Nuestra Constitución, contempla en el artículo 19 de su texto, una serie de derechos fundamentales, cuya titularidad asegura a todas las “personas”. La noción de persona natural comprende desde una perspectiva jurídica a "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (artículo 55 C.C.) y en tal sentido se ha producido un intenso debate sobre si la noción del Código Civil corresponde al titular de los derechos fundamentales detallados en el artículo 19 de la Constitución y además sobre que entidades específicas resultan comprendidas por tal concepto.
Asumiendo que el fundamento de los derechos humanos, desde una perspectiva filosófica, se ha identificado en la noción de dignidad humana, resulta pertinente considerar tal cualidad, fundada, a su vez, en la autonomía moral, en cuanto se traduce en la idea de que toda persona es un fin en sí mismo, y no puede ser utilizada como medio para alcanzar otro fin, para determinar con precisión quienes son los titulares de los derechos que la constitución asegura, y en particular del Derecho a la Vida. Será entonces fundamental precisar el momento en que se inicia la vida de un ser humano,”este establecimiento debe estar exento de toda valoración subjetiva y normativa, por cuanto lo que interesa es saber cuando hay un ser humano, para luego responder desde cuando hay un nuevo ser con dignidad. Por tanto, debemos recurrir únicamente a las ciencias de la embriología y la genética”[1]
La jurisprudencia nacional ha considerado que la protección constitucional del ser humano comienza con la concepción del mismo, esto es, desde la unión de un óvulo con un espermatozoide[2] “a partir de ese momento, el embrión dispondría de un código genético propio, dotado de la estructura dinámica necesaria para su desenvolvimiento ordenado, orientado y gobernado hacia el término de su ciclo vital”[3] No cabría sino concluir que, siendo así, la protección constitucional que corresponde a un óvulo fecundado debería ser exactamente la misma que aquella de la cual debería gozar un embrión en cualquier otra etapa posterior de gestación, un recién nacido o un ser humano adulto.
Ahora bien, para construir una solución adecuada al problema jurídico del aborto, deben tenerse en cuenta además una serie de factores, de orden constitucional y legal, comenzando por la definición del concepto de aborto, no especificado en nuestra legislación. En Chile, la doctrina y jurisprudencia, en materia penal, se han inclinado mayoritariamente por entender el aborto como aquella conducta consistente en “dar muerte al feto”, entendiendo por tal “el producto de la concepción en todas sus etapas de desarrollo”[4] Sin embargo, pese a que tal conceptualización ha sido recogida con alcance general, no debemos olvidar que no sólo tiene importancia lograr un adecuado tratamiento penal del aborto, toda vez que el derecho a la vida no sólo puede afectarse como consecuencia de conductas tipificadas penalmente, la protección constitucional de la vida, tiene un alcance amplio.
Además, debe tenerse en cuenta que la vida pese a que se ha considerado el más importante, no es el único derecho que garantiza nuestro sistema constitucional, también debe considerarse que en muchos casos pueden producirse conflictos entre el derecho a la vida de la madre y la vida del nasciturus. Además cabe considerar que la intensidad de afectación de los derechos parece también ser relevante, en términos tales que pese a la importancia que el constituyente asigna a la protección de la vida humana, podría considerarse, por ejemplo, más grave una afectación más intensa de otro derecho fundamental, que un mero riesgo o afectación de muy baja intensidad a la vida. Finalmente, parece evidente que las motivaciones de una eventual afectación, tampoco son irrelevantes.
En tal sentido, vale la pena rescatar la experiencia comparada, en que se han formulado valiosas construcciones orientadas a proporcionar una solución integral a la cuestión que nos convoca. Así, en los Estados Unidos, en cuyo sistema no existe una consagración específica del Derecho a la Vida, la Jurisprudencia ha desarrollado un interesante ejercicio de ponderación de valores para efectos de establecer estándares que permitan proporcionar soluciones a cada caso específico. El pilar de tal desarrollo lo encontramos en la sentencia del caso Roe v Wade, de 1973[5], que asume que el derecho a la privacidad es comprensivo no sólo la protección del derecho al secreto, sino también de la facultad de las personas de adoptar decisiones relevantes en el curso de sus vidas, como interrumpir el curso de un embarazo, sin interferencias de terceros ni del Estado, Sin embargo, la Corte Suprema Americana, argumentó además que tal derecho debe armonizarse de manera razonable con el interés del Estado en brindar adecuada protección a la vida y a la salud de la madre y al nasciturus.
Para resolver entonces la cuestión central: en qué circunstancias el legislador podría de manera legítima proscribir el aborto y consecuencialmente afectar el derecho a la privacidad de la madre, la Corte se centró en identificar la intensidad de los intereses en juego, considerando evidencia empírica para resolver que desde el segundo trimestre de embarazo, existiría un interés suficientemente intenso (“compelling interest) en proteger la vida del embrión que permitiría al legislador proscribir el aborto en términos razonables, compatibles con la salud maternal y sólo en el último trimestre podría establecerse una proscripción de alcance general, que aún así permitiría ciertas excepciones.
Tal jurisprudencia se ha sostenido hasta nuestros días en lo esencial, variando en cuanto se ha considerado el criterio de la diferenciación de períodos de gestación demasiado rígido, pero permitiendo aún la regulación normativa del aborto fundada en la lógica subyacente.
El tratamiento del aborto en el sistema constitucional alemán, ha sido distinto fundamentalmente porque el artículo 2° de la Ley de Bonn asegura el derecho a la vida a “todo aquel que viva” y, por consiguiente, el Tribunal Constitucional alemán ha resuelto que no proteger al producto de la concepción desde el comienzo pondría en peligro la seguridad de la existencia humana. Sin embargo, el sistema alemán permite al legislador abstenerse de penalizarlo en ciertas circunstancias, toda vez que la consagración del derecho a la vida “...provee razones tanto para la protección del nasciturus como para aceptar la libre decisión de la madre de abortar. A diferencia de lo que ocurre en la práctica federal norteamericana, en el caso alemán (el argumento para solucionar el problema del aborto) es que el derecho a la vida es un derecho que asiste al nasciturus y a la madre”[6] No se considera, como en el caso norteamericano, con particular atención el interés del Estado, toda vez que el sistema alemán, como el nuestro, también se basa en la idea de dignidad del ser humano como fundamento de los derechos fundamentales, al que hacíamos referencia al comienzo.
En nuestra práctica constitucional, más por la manera como se ha construido la cultura jurídica de los operadores del sistema que por una cuestión estrictamente normativa,“los derechos fundamentales son examinados, más bien, en una perspectiva ontológica. Conforme a esta perspectiva, no son vistos como mandatos de optimización dirigidos al estado,(...) que pueden entrar en colisión con otros igualmente intensos, sino que en nuestro país los derechos fundamentales son vistos como una propiedad intrínseca de las personas”[7] Siendo así, resulta fundamental considerar quienes y desde cuando son personas, toda vez que el Estado no podrá, en principio vulnerar sus derechos fundamentales. Sin embargo, como observábamos antes, tal planteamiento no soluciona los problemas derivados de la consagración de una multiplicidad de derechos fundamentales y de su distinta importancia relativa, como tampoco de la posibilidad de colisión de derechos, de distintos titulares y de las diversas intensidades de afectación a los mismos.
En lo relativo al tratamiento jurídico del aborto, debe considerarse que, además del derecho fundamental a la vida, el artículo 19 N°1, en su inciso segundo, dispone que “la ley protege la vida del que está por nacer”, lo que, según se consignó en las actas de la comisión de estudio, importa asignar al legislador la tarea de decidir en qué términos y desde cuando protegerá la vida del que está por nacer[8]. Lo que, desde luego, no importa la obligación de fuente constitucional de prohibir absolutamente y sin excepciones el aborto contemplando un tipo penal concreto de amplio alcance. Sin embargo buena parte de la doctrina constitucional nacional así lo ha entendido: “supone que la intención de esa ley es prohibir absolutamente el aborto”[9]
Asumiendo que “la determinación del significado de un precepto constitucional requiere discernir las relaciones entre dicha norma y el resto de los artículos de la Constitución Política”[10], pues, “la interpretación constitucional no se agota en el análisis gramatical de las palabras de la Carta Fundamental ni en el estudio de la intención que tuvo el constituyente al formularlas”,[11] no podemos sino concluir que la solución normativa al problema del aborto necesariamente debe considerar la multiplicidad de derechos fundamentales asegurados expresamente por el constituyente, así como por los tratados internacionales vigentes en Chile, la distinta importancia relativa de cada uno, y los distintos niveles de posible afectación de los mismos. Así, por ejemplo, no se ve razón objetiva alguna para privilegiar la vida del embrión a la de la madre, en caso de conflicto, considerando que, además del derecho a la vida, la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, y que ello se ha expresado, por ejemplo en materia penal, en un fundamento para una consagración amplia de la legítima defensa como eximente de responsabilidad penal.
Podemos concluir en definitiva que, entender que el titular de los derechos fundamentales en nuestro sistema es la persona, y ella es tal desde la concepción, no importa asumir que, sólo por ello y automáticamente, el producto de la concepción goza de una protección constitucional de tal intensidad que importa la obligación del legislador de sancionar penalmente todo atentado en su contra, cualquiera sean las circunstancias. La misma noción de persona fundamenta otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia, la privacidad, etc. eventualmente de otros titulares como la madre, lo que más que permitir exige un tratamiento razonable de cada situación considerando sobre todo los criterios anteriormente expuestos.
En particular consideramos que no se ha estudiado con la adecuada profundidad la importancia de la intensidad de la afectación de los derechos y la motivación de la misma, a la hora de resolver los conflictos que se han planteado, toda vez que, por ejemplo, la finalidad de protección social que inspira la distribución de mecanismos anticonceptivos de emergencia, eventualmente abortivos, es diversa y reclama un tratamiento diferente de la que motiva a un médico a practicar un aborto simplemente porque la madre no desea dar a luz. Creemos que aunque las soluciones en definitiva no resulten radicalmente distintas a las actuales, pues en la mayoría de los países existe alguna figura penal de aborto, al menos el intencional causado por un tercero sin consentimiento de la madre, es importante que el debate constitucional en el futuro avance sobre la base de entender de manera dinámica el rol de los derechos fundamentales.
Espero que no se hayan aburrido y algún comentario interesante.
Roberto.
Asumiendo que el fundamento de los derechos humanos, desde una perspectiva filosófica, se ha identificado en la noción de dignidad humana, resulta pertinente considerar tal cualidad, fundada, a su vez, en la autonomía moral, en cuanto se traduce en la idea de que toda persona es un fin en sí mismo, y no puede ser utilizada como medio para alcanzar otro fin, para determinar con precisión quienes son los titulares de los derechos que la constitución asegura, y en particular del Derecho a la Vida. Será entonces fundamental precisar el momento en que se inicia la vida de un ser humano,”este establecimiento debe estar exento de toda valoración subjetiva y normativa, por cuanto lo que interesa es saber cuando hay un ser humano, para luego responder desde cuando hay un nuevo ser con dignidad. Por tanto, debemos recurrir únicamente a las ciencias de la embriología y la genética”[1]
La jurisprudencia nacional ha considerado que la protección constitucional del ser humano comienza con la concepción del mismo, esto es, desde la unión de un óvulo con un espermatozoide[2] “a partir de ese momento, el embrión dispondría de un código genético propio, dotado de la estructura dinámica necesaria para su desenvolvimiento ordenado, orientado y gobernado hacia el término de su ciclo vital”[3] No cabría sino concluir que, siendo así, la protección constitucional que corresponde a un óvulo fecundado debería ser exactamente la misma que aquella de la cual debería gozar un embrión en cualquier otra etapa posterior de gestación, un recién nacido o un ser humano adulto.
Ahora bien, para construir una solución adecuada al problema jurídico del aborto, deben tenerse en cuenta además una serie de factores, de orden constitucional y legal, comenzando por la definición del concepto de aborto, no especificado en nuestra legislación. En Chile, la doctrina y jurisprudencia, en materia penal, se han inclinado mayoritariamente por entender el aborto como aquella conducta consistente en “dar muerte al feto”, entendiendo por tal “el producto de la concepción en todas sus etapas de desarrollo”[4] Sin embargo, pese a que tal conceptualización ha sido recogida con alcance general, no debemos olvidar que no sólo tiene importancia lograr un adecuado tratamiento penal del aborto, toda vez que el derecho a la vida no sólo puede afectarse como consecuencia de conductas tipificadas penalmente, la protección constitucional de la vida, tiene un alcance amplio.
Además, debe tenerse en cuenta que la vida pese a que se ha considerado el más importante, no es el único derecho que garantiza nuestro sistema constitucional, también debe considerarse que en muchos casos pueden producirse conflictos entre el derecho a la vida de la madre y la vida del nasciturus. Además cabe considerar que la intensidad de afectación de los derechos parece también ser relevante, en términos tales que pese a la importancia que el constituyente asigna a la protección de la vida humana, podría considerarse, por ejemplo, más grave una afectación más intensa de otro derecho fundamental, que un mero riesgo o afectación de muy baja intensidad a la vida. Finalmente, parece evidente que las motivaciones de una eventual afectación, tampoco son irrelevantes.
En tal sentido, vale la pena rescatar la experiencia comparada, en que se han formulado valiosas construcciones orientadas a proporcionar una solución integral a la cuestión que nos convoca. Así, en los Estados Unidos, en cuyo sistema no existe una consagración específica del Derecho a la Vida, la Jurisprudencia ha desarrollado un interesante ejercicio de ponderación de valores para efectos de establecer estándares que permitan proporcionar soluciones a cada caso específico. El pilar de tal desarrollo lo encontramos en la sentencia del caso Roe v Wade, de 1973[5], que asume que el derecho a la privacidad es comprensivo no sólo la protección del derecho al secreto, sino también de la facultad de las personas de adoptar decisiones relevantes en el curso de sus vidas, como interrumpir el curso de un embarazo, sin interferencias de terceros ni del Estado, Sin embargo, la Corte Suprema Americana, argumentó además que tal derecho debe armonizarse de manera razonable con el interés del Estado en brindar adecuada protección a la vida y a la salud de la madre y al nasciturus.
Para resolver entonces la cuestión central: en qué circunstancias el legislador podría de manera legítima proscribir el aborto y consecuencialmente afectar el derecho a la privacidad de la madre, la Corte se centró en identificar la intensidad de los intereses en juego, considerando evidencia empírica para resolver que desde el segundo trimestre de embarazo, existiría un interés suficientemente intenso (“compelling interest) en proteger la vida del embrión que permitiría al legislador proscribir el aborto en términos razonables, compatibles con la salud maternal y sólo en el último trimestre podría establecerse una proscripción de alcance general, que aún así permitiría ciertas excepciones.
Tal jurisprudencia se ha sostenido hasta nuestros días en lo esencial, variando en cuanto se ha considerado el criterio de la diferenciación de períodos de gestación demasiado rígido, pero permitiendo aún la regulación normativa del aborto fundada en la lógica subyacente.
El tratamiento del aborto en el sistema constitucional alemán, ha sido distinto fundamentalmente porque el artículo 2° de la Ley de Bonn asegura el derecho a la vida a “todo aquel que viva” y, por consiguiente, el Tribunal Constitucional alemán ha resuelto que no proteger al producto de la concepción desde el comienzo pondría en peligro la seguridad de la existencia humana. Sin embargo, el sistema alemán permite al legislador abstenerse de penalizarlo en ciertas circunstancias, toda vez que la consagración del derecho a la vida “...provee razones tanto para la protección del nasciturus como para aceptar la libre decisión de la madre de abortar. A diferencia de lo que ocurre en la práctica federal norteamericana, en el caso alemán (el argumento para solucionar el problema del aborto) es que el derecho a la vida es un derecho que asiste al nasciturus y a la madre”[6] No se considera, como en el caso norteamericano, con particular atención el interés del Estado, toda vez que el sistema alemán, como el nuestro, también se basa en la idea de dignidad del ser humano como fundamento de los derechos fundamentales, al que hacíamos referencia al comienzo.
En nuestra práctica constitucional, más por la manera como se ha construido la cultura jurídica de los operadores del sistema que por una cuestión estrictamente normativa,“los derechos fundamentales son examinados, más bien, en una perspectiva ontológica. Conforme a esta perspectiva, no son vistos como mandatos de optimización dirigidos al estado,(...) que pueden entrar en colisión con otros igualmente intensos, sino que en nuestro país los derechos fundamentales son vistos como una propiedad intrínseca de las personas”[7] Siendo así, resulta fundamental considerar quienes y desde cuando son personas, toda vez que el Estado no podrá, en principio vulnerar sus derechos fundamentales. Sin embargo, como observábamos antes, tal planteamiento no soluciona los problemas derivados de la consagración de una multiplicidad de derechos fundamentales y de su distinta importancia relativa, como tampoco de la posibilidad de colisión de derechos, de distintos titulares y de las diversas intensidades de afectación a los mismos.
En lo relativo al tratamiento jurídico del aborto, debe considerarse que, además del derecho fundamental a la vida, el artículo 19 N°1, en su inciso segundo, dispone que “la ley protege la vida del que está por nacer”, lo que, según se consignó en las actas de la comisión de estudio, importa asignar al legislador la tarea de decidir en qué términos y desde cuando protegerá la vida del que está por nacer[8]. Lo que, desde luego, no importa la obligación de fuente constitucional de prohibir absolutamente y sin excepciones el aborto contemplando un tipo penal concreto de amplio alcance. Sin embargo buena parte de la doctrina constitucional nacional así lo ha entendido: “supone que la intención de esa ley es prohibir absolutamente el aborto”[9]
Asumiendo que “la determinación del significado de un precepto constitucional requiere discernir las relaciones entre dicha norma y el resto de los artículos de la Constitución Política”[10], pues, “la interpretación constitucional no se agota en el análisis gramatical de las palabras de la Carta Fundamental ni en el estudio de la intención que tuvo el constituyente al formularlas”,[11] no podemos sino concluir que la solución normativa al problema del aborto necesariamente debe considerar la multiplicidad de derechos fundamentales asegurados expresamente por el constituyente, así como por los tratados internacionales vigentes en Chile, la distinta importancia relativa de cada uno, y los distintos niveles de posible afectación de los mismos. Así, por ejemplo, no se ve razón objetiva alguna para privilegiar la vida del embrión a la de la madre, en caso de conflicto, considerando que, además del derecho a la vida, la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, y que ello se ha expresado, por ejemplo en materia penal, en un fundamento para una consagración amplia de la legítima defensa como eximente de responsabilidad penal.
Podemos concluir en definitiva que, entender que el titular de los derechos fundamentales en nuestro sistema es la persona, y ella es tal desde la concepción, no importa asumir que, sólo por ello y automáticamente, el producto de la concepción goza de una protección constitucional de tal intensidad que importa la obligación del legislador de sancionar penalmente todo atentado en su contra, cualquiera sean las circunstancias. La misma noción de persona fundamenta otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia, la privacidad, etc. eventualmente de otros titulares como la madre, lo que más que permitir exige un tratamiento razonable de cada situación considerando sobre todo los criterios anteriormente expuestos.
En particular consideramos que no se ha estudiado con la adecuada profundidad la importancia de la intensidad de la afectación de los derechos y la motivación de la misma, a la hora de resolver los conflictos que se han planteado, toda vez que, por ejemplo, la finalidad de protección social que inspira la distribución de mecanismos anticonceptivos de emergencia, eventualmente abortivos, es diversa y reclama un tratamiento diferente de la que motiva a un médico a practicar un aborto simplemente porque la madre no desea dar a luz. Creemos que aunque las soluciones en definitiva no resulten radicalmente distintas a las actuales, pues en la mayoría de los países existe alguna figura penal de aborto, al menos el intencional causado por un tercero sin consentimiento de la madre, es importante que el debate constitucional en el futuro avance sobre la base de entender de manera dinámica el rol de los derechos fundamentales.
Espero que no se hayan aburrido y algún comentario interesante.
Roberto.
[1] García, Gonzalo “Bases Jurídicas para una Discusión Seria sobre el Aborto V/S Derecho a la Vida” Santiago, 2006, Pág. 2
[2] Corte Suprema, sentencia Rol 2.186, 2001, recurso de protección, considerando N° 18
[3] Fermandois, Arturo “La Píldora del Día Después, Aspectos Normativos” Estudios Públicos, 95 (Invierno 2004) Santiago, 2004. Pág. 95.
[4] Politoff , Sergio; Grisolía, Francisco y Bustos, Juan. “Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos Contra el Individuo y sus Condiciones Físicas” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Segunda Edición, 1993. Pág. 142.
[5] Roe v Wade, 410 US 113 (1973)
[6] Peña, Carlos. “Practica Constitucional y Derecho a la Vida” Universidad Diego Portales. Santiago, 2006. Pág. 10-11
[7] Ibid. Pág. 12-13
[8] Actas Oficiales de la Comisión de Estudio, sesión 87°. Pág. 11-15.
[9] Cea, José Luis. “Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Derechos, Deberes y Garantías” Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004. Pág. 100.
[10] Zapata, Patricio. “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Parte General”Biblioteca Americana Universidad Andrés Bello, Santiago, 2002. Pág. 48.
[11] Ibid.