VALORES EN TENSIÓN EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL EN MATERIA PROBATORIA

El artículo 19 Nº3 de nuestra Constitución, en particular su inciso quinto, garantiza a toda persona el derecho a lo que en doctrina se ha denominado un “justo y racional procedimiento”, el cual supone la existencia de normas, de rango legal, que configuren un marco cierto y legítimo para ventilar los litigios en los cuales el Estado busque materializar su pretensión punitiva. Asumido ello, no cabe duda que uno de los valores primordiales de nuestra normativa procesal penal debe ser el respeto a los derechos y garantías constitucionales, en cada una de las diversas etapas de los distintos procedimientos.

Sin embargo, tal pilar del sistema debe ser entendido de manera razonable, y por tanto es procedente ponderar también otros valores y principios que inspiran el mismo, evitando privilegiar de manera desproporcionada el respeto irrestricto de las garantías constitucionales, a todo evento y sin excepciones, toda vez que una visión extrema, haría imposible que el Ministerio Público pudiera efectuar una persecución penal de los infractores de manera efectiva. Tal efectiva persecución por parte de los organismos estatales, es también un valor medular del sistema. De este modo buena parte de las restricciones a las garantías fundamentales, necesarias para los fines del procedimiento, inspiradas en las necesidades de persecución penal se encuentran reguladas en el propio Código Procesal Penal; como el régimen de detención y el de medidas cautelares personales, que sin duda afectan la libertad de los imputados, una de las garantías fundamentales más importante de cualquier persona.

Pero, empleando criterios adecuados de interpretación, podemos concluir que existen otras circunstancias, no previstas expresamente en el código en que la plena observancia de las garantías fundamentales debe entenderse asumiendo una óptica que suponga la existencia de valores en conflicto. En materia probatoria, evidentemente existe tensión entre los valores mencionados. Por una parte, nuestra normativa persigue que los actores respeten los Derechos Humanos al buscar los medios para justificar en juicio sus respectivas teorías del caso, estableciendo restricciones tajantes en tal sentido, en atención a que las consecuencias de la actividad probatoria son determinantes en decisiones de altísimo impacto en la vida de las personas, por lo que la motivación a proceder de manera irregular, y en especial afectando derechos fundamentales, es alta, y de no establecer cortapisas, los resultados podrían ser trágicos, incompatibles con la plena vigencia de un Estado Democrático de Derecho.

No se puede desconocer, por otra parte, que también se busca que el Estado desarrolle toda actividad legítima tendiente a obtener los medios de convicción que le permitan respaldar en juicio su pretensión punitiva, toda vez que la comunidad tiene un poderoso interés en que quien cometa un ilícito sea sancionado con arreglo a las disposiciones penales vigentes.

Así, en materia probatoria, no resulta adecuado aplicar soluciones binarias como sería concluir que si existe alguna vulneración, por mínima que sea, de cualquier garantía fundamental, de cualquier interviniente, en el marco de la actividad del ente persecutor tendiente a la obtención de prueba, tal prueba debe, necesariamente, considerarse inadmisible y ser excluida en la audiencia de preparación de juicio oral.

Es imperativo que los intervinientes en el proceso penal construyan estándares, que, por vía jurisprudencial, nos permitan determinar en que circunstancias la afectación de garantías fundamentales en la obtención de prueba debe traducirse en la inadmisibilidad de la misma. Lo anterior debido a que el artículo 276. inciso C.P.P. dispone: “Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”, y tal consagración parece ser amplia e irrestricta, en términos tales que cualquier afectación de derechos fundamentales en la obtención de prueba, de cualquier intensidad, cualquiera sea el titular del derecho en cuestión y en cualquier circunstancia, obligaría al juez a excluirla. Creemos que tal interpretación radical no es adecuada y que los términos de la redacción de la norma resultan desafortunados.

Así, según cierta jurisprudencia norteamericana[i], el principio de buena fe del agente, quien supone haber obtenido prueba habiéndose comportado de manera legítima, permite considerar admisible dicha prueba, pese a que en rigor ha sido lograda violando garantías fundamentales: por ejemplo, la prueba obtenida por policías, que suponían de buena fe que una orden judicial los habilitaba para efectuar un registro a una persona o lugar determinados y ésta adolecía de vicios.

En el sistema español, se ha aceptado también la excepción de buena fe, en términos similares[ii], basándose en la existencia de necesidades esenciales de tutela, del derecho fundamental vulnerado: frente a la actuación carente de cobertura jurídica o cuya cobertura resulta insuficiente, tal necesidad no existe, según los sentenciadores, en casos en que los agentes se encuentren de buena fe y por lo mismo no justificaría la exclusión de prueba.

En nuestro sistema la cuestión genera opiniones disímiles. Concordamos con quienes plantean que la admisibilidad de la prueba en los casos como los que comentamos “depende de la gravedad con que la actuación ha vulnerado los derechos fundamentales (...) se debe examinar la naturaleza de la violación o, si se prefiere, la gravedad de la violación producida en alguno de los requisitos necesarios para validar la actuación”.[iii] Tal es un desafío a establecer estándares razonables que permitan determinar en cada caso concreto si la intensidad en el vicio o la afectación de derechos, en los casos de agentes de buena fe, debe importar la exclusión de prueba.

Además, el mero criterio de proporcionalidad, independientemente de la buena o mala fe de los agentes que obtienen la prueba, puede plantearse como excepción a la exclusión de prueba. Son innumerables los casos en que nuestro legislador recurre a la regla de proporcionalidad para efectos de solucionar conflictos de valores fundamentales para el sistema: así, el artículo 159 C.P.P. restringe la acción de la nulidad procesal en los casos en que es desproporcionada a las consecuencias negativas que acarrea, los artículos 140, 141 y 155 del C.P.P. suponen y expresan soluciones de proporcionalidad para determinar los casos en que es procedente resolver medidas cautelares personales en contra de los imputados, y la intensidad de las mismas. Por otra parte, los procedimientos abreviado, simplificado y monitorio (388 y siguientes, y 406 y siguientes C.P.P.) contienen una serie de normas bastante distantes de una comprensión amplia y garantista del derecho fundamental a un justo y racional procedimiento: basta para ilustrar lo dicho, recordar que en el procedimiento monitorio, es suficiente que el requerimiento presentado por el Ministerio Público se encuentre “suficientemente fundado” sin exigir ningún tipo de cualidad adicional de la prueba que lo respalda, para que, acto seguido y sin debate alguno sobre admisibilidad de la prueba ni cuestión sobre eventual infracción de garantías en el modo de obtenerla, el imputado sea derechamente condenado sin proporcionarle siquiera la posibilidad de defenderse.

Así, podemos concluir que “la proporcionalidad constituye un principio relevante en el derecho procesal penal. En el particular ámbito de la prueba ilícita, podría justificar ciertos casos de excepción a la regla de la exclusión. Es decir, en virtud del principio de proporcionalidad podrían admitirse pruebas ilícitamente obtenidas”[iv]

En otro orden de ideas, algunos autores han considerado que “cada vez que se pretenda hacer valer en el proceso un medio probatorio obtenido extra-procesalmente con violación de tales derechos, (fundamentales) el juez, en cumplimiento de su deber de respetar y de promover los mismos, está obligado a considerar aquellas pruebas desprovistas de valor y, por tanto, a excluirlas de ser rendidas en contra de su titular”[v] A contrario sensu, aún siguiendo esta posición bastante radical, debemos concluir que la situación de la prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales de una persona distinta del imputado, a lo menos requiere un análisis separado.

¿Alguien podría sostener seriamente que prueba obtenida con vulneración, por ejemplo, de la garantía de la inviolabilidad del hogar, o del derecho a la privacidad de la víctima, debe ser excluida, si ella tiene interés en el resultado del juicio y autoriza posteriormente (por cierto de manera voluntaria y exenta de presiones) su empleo? Podría señalarse que el consentimiento, manifestado por la víctima, con posterioridad a la infracción de garantías que importa cierta actividad generadora de prueba, importaría la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Creemos que ese razonamiento es incorrecto: la vulneración de garantías se produce o no, pero puede ser más o menos intensa y con mayores o menores posibilidades de ser subsanada. La solución que nos parece más aceptable para el ejemplo propuesto es sostener que pese a la vulneración de garantías fundamentales de un interviniente (en este caso la víctima), considerando criterios de proporcionalidad y el respaldo de otros valores que inspiran el sistema, como una eficiente persecución penal, y en este caso la obtención de la verdad material, tal prueba debe ser declarada admisible, no obstante los severos términos en que está redactado el artículo 276 C.P.P. que no efectúa distinción alguna (por eso insistimos en su carácter defectuoso)

Evidentemente la solución debe ser distinta si las garantías afectadas son las del imputado, coimputado, sospechosos, los testigos, terceros con interés en el juicio, terceros sin interés en el juicio y la víctima. En cada caso el estándar debería ser distinto.

También, en el mismo sentido, carecería de sustento excluir prueba, obtenida con infracción de garantías fundamentales, en aquellos casos en que quien pretende valerse de ella es un sujeto o agente distinto de quien la obtuvo. Así, nos parecería que el Ministerio Público, por ejemplo, no podría reclamar la exclusión de prueba obtenida por la policía, con vulneración de la protección constitucional si el imputado pretende valerse de ella. Tal criterio se encuentra asentado en la jurisprudencia norteamericana[vi] y permite impedir que los litigantes se aprovechen de su propio dolo. Siendo así, no podemos sino concluir que tampoco la defensa podría alegar tal vicio, si el Ministerio Público pretendiera emplear en juicio una prueba de similares características, lograda por personas vinculadas a la defensa, toda vez que la lógica es la misma.

Además, debe tenerse en cuenta que una interpretación literal y extrema del artículo 276 C.P.P. nos podría llevar a su vez a situaciones absurdas, toda vez que se refiere a las Garantías Fundamentales sin hacer distinción alguna. Evidentemente no nos parece razonable excluir prueba, si en la obtención de la misma se afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de alguna persona (Art. 19 N°8) o el derecho a presentar peticiones a la autoridad (Art. 19 N°14) pese a que existe la posibilidad, al menos teórica, de obtener prueba afectando tales derechos, toda vez que entendemos que en tales casos predomina el interés en el éxito de la persecución penal y además, existen otros mecanismos, como el recurso de protección en el caso del artículo 19 N°8, cuya finalidad es precisamente brindar debida protección a los afectados.

Por otra parte, se ha planteado que las pruebas obtenidas de manera lícita, pero cuyo origen está vinculado a otra prueba obtenida con inobservancia de derechos esenciales[vii], deben ser excluidas. Se trata de la conocida doctrina de “los frutos del árbol envenenado”. Tal lógica ha sido morigerada en los Estados Unidos, por fallos más recientes, en casos en que el vínculo entre la obtención de una y otra prueba se ha debilitado,[viii] o situaciones en que la prueba tiene su origen en una fuente independiente de la ilicitud inicial[ix]. Los razonamientos de basan tal atenuación del criterio original, se fundan, entre otros valores, en la necesidad de una persecución penal eficiente.

En definitiva, creemos que deben generarse, principalmente por vía jurisprudencial, ciertos estándares que tiendan a ponderar los valores que hemos revisado, en particular las necesidades de persecución penal eficiente y el respeto de los derechos fundamentales, proporcionando así la respuesta a la pregunta elemental sobre en qué casos específicos la prueba obtenida con infracción de garantías fundamentales debe ser excluida, considerando, al menos los siguientes elementos de juicio: (i)titular de la garantía infringida e interviniente interesado en la exclusión, (ii) buena o mala fe del agente infractor, (iii) tipo de garantía constitucional inobservada, (iv) intensidad de la afectación del derecho en cuestión (v) circunstancias en que se produce la afectación.

Evidentemente no estamos afirmando la procedencia o necesidad de lo que se ha denominado “persecución penal a cualquier costo”, teniendo en cuenta los criterios propuestos, y sobre todo la apreciación de ellos con una lógica de proporcionalidad y razonabilidad y considerando que “los reproches contra la norma de exclusión como obstáculo de la acción policial y de la persecución penal en general disparan contra el blanco equivocado, pues el obstáculo no lo pone la norma de exclusión sino las propias garantías fundamentales”[x]lo que proponemos una adecuada interpretación de las normas, en particular del artículo 276 C.P.P. que tienda a maximizar la eficiencia del sistema entendido como tal, en un contexto de sana convivencia social y de respeto a los derechos de las personas. Sobre todo, vale la pena clarificar la respuesta a situaciones específicas, pero habitualmente reiteradas, en términos tales que no sean necesarias sucesivas reformas al texto legal, que ineludiblemente acarrean distorsiones e incertidumbre, para lograr la armonía sistémica que sugerimos.

Roberto

[i] Estados Unidos contra León, 468 E.U. 897 (1984)

[ii] Sentencia del Tribunal Constitucional Español 81/1998.

[iii] Díaz García, Luis Iván. “Derechos Fundamentales y Prueba Ilícita”, en “La Prueba en el nuevo Proceso Penal Oral”, Editor Rodrigo Coloma Correa, Lexisnexis, Santiago, 2003, Pág. 154.

[iv] Ibid. Pág. 156.´

[v] Zapata María Francisca, “La Prueba Ilícita” Lexisnexis, Santiago, 2004, Pág.50.

[vi] Silverthorne Lumber Co. contra Estados Unidos, 251 E.U. 385 (1920)

[vii] Ibid.

[viii] Nardone contra Estados Unidos, 308 E.U. 338 (1939)

[ix] State contra O’Bremski 70 Wash. 2d. 425, 423 P. 2d. 530 (1967)

[x] Hernández Héctor, “La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno” Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2005. Pág. 61.